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En el artículo anterior, (El Farmacéutico nº325), se hizo alusión al significado y principales características de la hipoteca mobiliaria, especialmente a su formalización, y terminábamos hablando de la importancia de contar con un contrato de arrendamiento redactado convenientemente si se prevé acudir a este tipo de financiación. La alusión del local no queda ahí, puesto que, como veremos, el propietario o arrendador aún puede tener algún protagonismo, en resumen el que la entidad bancaria quiera darle, dentro del conjunto de la operación.

La autorización del arrendador no es imprescindible.

Suele propiciar alguna controversia la alusión de la Ley al consentimiento del arrendador del local sobre la constitución de la hipoteca sobre la farmacia. La normativa exige textualmente que “la hipoteca constituida se notificará por acta notarial al arrendador o al propietario del local en que se hallare instalado el establecimiento que se hipoteca…”. Se desprende de la redacción que esta notificación, que puede hacerse tanto a instancia de la entidad bancaria como del propio farmacéutico comprador, ha de hacerse con posterioridad a la constitución de la hipoteca, de modo que no ha de contarse con la voluntad del propietario del local, para concertar o no una hipoteca mobiliaria. Es más, aún en el caso de que una vez hecha la notificación, la desautorizara expresamente, su negativa no tendría mucha trascendencia. El propietario que da su conformidad a la constitución de la hipoteca, tiene derecho a incrementar la renta vigente en un 5 por 100. Ahora bien, del texto de la ley se desprende que se trata de un aumento previsto para los casos de traspaso, o cesión según la terminología de la actual Ley de Arrendamientos Urbanos, por lo tanto, es más que dudoso que tuviera derecho a exigirlo con ocasión de la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, lo que se produce en la mayoría de operación de transmisión de oficina de farmacia y, mucho menos, si en el propio contrato se expresa ya el consentimiento, puesto que cabe suponer que la renta ha sido fijada ya teniendo en cuenta la circunstancia de que se va a formalizar una hipoteca mobiliaria.

La diferencia más destacable entre que el propietario preste o no su conformidad radica en que, de prestarla, en el caso de ejercitar una acción judicial resolutoria del arrendamiento, - por falta de pago, por obras inconsentidas etc-, y obtener una sentencia favorable, antes de solicitar la ejecución habrá de notificarlo a la entidad financiera, quien tendrá un plazo de treinta días para ejercitar la acción hipotecaria de cara al cobro de sus deudas. En el caso de que el arrendador no hubiera dado el consentimiento aludido, podrá ejercitar libremente las acciones resolutorias, sin contar con el banco para nada.

En alguna ocasión se ha interpretado la frase anterior: “podrá ejercitar libremente las acciones resolutorias contenidas en los números 2.a 5. y 10 del artículo 149 de la Ley de Arrendamientos Urbanos..” , extraída textualmente del artículo 32 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, en el sentido de que el arrendador a quien se le notifica la constitución de la hipoteca y no está conforme, puede resolver el contrato de arrendamiento. De ninguna manera; a la L.A.U. a la que se refiere este artículo es a la de 1946, y estos puntos del 149 se corresponden con el artículo 114 causas 2ª, 5ª a 7ª y 11 de la LAU de 1964, y con el art. 27 de la LAU actualmente vigente. Los nuevos artículos citados se resumen, a groso modo, en el reconocimiento al arrendador de la facultad para instar la resolución del contrato en los casos de traspaso efectuado sin las formalidades necesarias, realización de obras inconsentidas, subarriendo, tornar el uso del local en vivienda o viceversa, falta de pago, daños en la propiedad…etc., Lo que ocurre es que si el arrendador dio su consentimiento a la hipoteca y luego lleva a juicio al arrendatario, por ejemplo, por falta de pago, antes de resolver el contrato tendrá que notificar la sentencia al banco y darle treinta días para que reaccione, pero de ningún modo puede ser la constitución de la hipoteca mobiliaria causa de resolución de un contrato de arrendamiento.

Si el comprador tiene prevista la adquisición del local, naturalmente, se evitará los problemas comentados, pero ha de saber que, en el caso de ejecución de la hipoteca, el adjudicatario adquirirá de pleno derecho la cualidad de arrendatario de este local, en unas condiciones, sobre todo en lo que a precio de alquiler y duración se refiere, que han de constar expresamente en la escritura de hipoteca.

Es lógica la insistencia de la Ley respecto a la legitimación en el uso del local: de poco serviría tener hipotecada una oficina de farmacia si no contamos con un local donde esta farmacia pueda funcionar. Si esto podría representar un serio problema para cualquier tipo de actividad, en nuestro caso, atendida a la limitación de distancias existente, la disponibilidad del local es determinante. Por eso la ley prevé, en resumen, que:

a) O bien el comprador tiene el local en arrendamiento, en cuyo caso:

  • Deberá contar con un contrato de duración igual o superior a la duración del préstamo que se garantiza con la hipoteca.
  • Habrá de contar con derecho para traspasar o ceder el contrato a futuros adquirentes de la farmacia, al menos mientras dure el préstamo.
b) O bien posee el local en propiedad, y si esto es así, en la escritura de constitución de la hipoteca habrán de incluirse el compromiso y las condiciones de arrendamiento para un eventual adjudicatario de la oficina de farmacia.

La inclusión de las existencias en la hipoteca mobiliaria.

Dentro de una operación de transmisión de oficina de farmacia, generalmente, las existencias no representan una gran volumen respecto al precio total pero, por el contrario, si pueden estar en el origen de un numeroso conjunto de problemas que afectarán, si no se previenen suficientemente, a toda la operación de préstamo y garantía.

El escaso valor relativo al que aludimos en el párrafo anterior, unido al carácter variable de su importe en función del tiempo, les quita a las existencias una trascendencia real de cara a la garantía que requiere la entidad financiera para considerar respaldada su deuda. No obstante, es frecuente, casi absolutamente generalizado, el hecho de que en el contrato de hipoteca mobiliaria formalizado en garantía de préstamos para la adquisición de oficina de farmacia, se disponga expresamente la extensión de la hipoteca a las existencias de la explotación.

Este hecho sería prácticamente anecdótico si no fuera por la concurrencia de otra circunstancia que aún se da con cierta frecuencia en este tipo de operaciones: el fraccionamiento del pago de las mercaderías en determinados plazos, independientemente de que el resto de la operación se abone al contado.

Nos explicamos; conforme dispone la Ley de Hipoteca mobiliaria, en sus artículos 21 y 22, la hipoteca se extenderá, mediante pacto, a las mercaderías y materias primas destinadas a la explotación propia del establecimiento cuando, entre otros requisitos, su precio de adquisición esté pagado.

Así, podemos extraer de estos artículos las siguientes conclusiones:

1º Que la hipoteca no tiene que incluir necesariamente a las existencias, puesto que la propia Ley pide que se incluyan “mediante pacto”, es decir, que si no se dijera expresamente lo contrario, las existencias no estarían incluidas en la hipoteca.

2º Que el precio ha de estar totalmente pagado, lo cual excluye expresamente cualquier fraccionamiento en el pago.

Así, si se ha previsto un aplazamiento del precio correspondiente a las existencias, habrá de tenerse en cuenta este dato a la hora de negociar las condiciones con la entidad bancaria y advertirle previamente de que en la escritura de constitución de la hipoteca no se podrán incluir las existencias.

Aun si se diera el caso de que unas existencias con pago aplazado fueran incluidas en la escritura pública, es muy probable que el Registro Mercantil no diera paso a la inscripción y, como mínimo, banco y comprador tendrían que acudir nuevamente a la notaría para subsanar la escritura original.

Por último, la Ley dispone que “El acreedor tendrá derecho a inspeccionar el giro y tráfico del establecimiento, en la forma y plazo estipulados, sin estorbar, en ningún caso, su normal desenvolvimiento.” No nos imaginamos a una entidad bancaria haciendo inventarios periódicos de las existencias de una oficina de farmacia, pero el lector ha de saber que, por ejemplo, en casos de adquisición de volúmenes de existencias sobredimensionados (frecuente en operaciones sobre farmacias con gestión no informatizada), y de incluirse en la hipoteca las existencias, el banco podría exigir al titular que mantuviera el volumen inicial de existencias durante toda la vida del préstamo.

Félix Ángel Fernández Lucas
Abogado Sudirector general de FARMACONSULTING TRANSACCIONES S.L.
felix@fct.es


El Farmacéutico. | 15 Octubre 2004