El Supremo anula dos autos del TSJ balear que daban dado por «ejecutado» un fallo previo que declaró «contraria a derecho» esta convocatoria y que obliga a convocar «desde cero» un concurso de nuevas aperturas de 18 farmacias abiertas desde 2012.

Obligación de volver a convocar un concurso en Baleares para la nueva apertura de 18 farmacias

El Tribunal Supremo insiste: Baleares debe volver a convocar ‘desde cero’ un concurso de 2010 de nuevas aperturas de 18 farmacias en Mallorca e Ibiza, y las cuales están abiertas al público desde 2012.

Esta obligación es consecuencia de un nuevo fallo de este tribunal en el que anula la validez de diversas medidas tomadas por la Consejería de Salud y del Tribunal Superior de Justicia regional con las que se ejecutaba otra sentencia anterior que ya estimó “contrario a derecho” el procedimiento seguido en esta convocatoria. En concreto, el hecho de que la experiencia profesional en boticas de Baleares puntuase en el baremo de méritos para acceder a las adjudicaciones.

En un affaire con muchas aristas, el relato grosso modo de los acontecimientos es el siguiente. Fue el propio TSJ de Baleares el que, en 2013, estimó que el concurso de 18 nuevas farmacias de 2010 había sido convocado con ciertas bases contrarias a derecho. En concreto, la citada discriminación positiva en la baremación de méritos hacia los aspirantes con experiencia profesional en la región. Una consideración que ya fue ‘tumbada’ por la Justicia en la archiconocida ‘cuestión prejudicial asturiana’ que llegó a poner en jaque el modelo farmacéutico regulado español. El fallo fue ratificado por el Tribunal Supremo en 2015.

El quid de la cuestión es cómo se ejecutó la sentencia y distintos vaivenes judiciales —recursos, incidentes de nulidad, etc.— acontecidos en los últimos años respecto a este proceso. La Consejería de Salud balear procedió a la rebaremación de los méritos de los participantes excluyendo esta puntuación sin que se viese alterada la lista inicial de adjudicatarios. Paralelamente, procedió a modificar la normativa farmacéutica regional para excluir este criterio de cara a futuros concursos.

Unas acciones que dio por válidos el TSJ balear a través de dos autos en 2016 y con los que se consideraba “ejecutada” la sentencia. Se ‘legalizaba’ de facto la resolución del concurso.

Enredo judicial

Pero el litigio en torno a este proceso no acabó ahí. Entre distintos frentes, cabe destacar el de un farmacéutico que presentó un recurso de reposición contra los citada autos del TSJ que consideraban solventada la ilegalidad del concurso y que fue inicialmente desestimado por este mismo tribunal.

La argumentación para el rechazo se basó, entre otras cuestiones, en que el recurrente no había acreditado ser parte afectada del proceso, al no haber participado en el concurso ni estar colegiado en alguna corporación farmacéutica nacional.

El recurrente acudió al Supremo y ahora este tribunal —y con un impasse previo y paralelo para asegurar la personación en el proceso de todas las partes afectadas— ha tomado dos decisiones al respecto. La primera, considera que la mera posesión del título de farmacéutico —acreditado por el recurrente— le otorga la condición de “interés legítimo” en el proceso. “La colegiación oficial no es un presupuesto para la concurrencia de un interés legítimo (…) Igual sucede con el ejercicio o no de la profesión (…) Tampoco cabe negar la legitimación al recurrente por el hecho de no haber participado en el propio concurso de 2010 que contenía el mérito anulado”, expone para ‘tumbar’ los argumentos contrarios.

“El mérito controvertido figuraba en la convocatoria y determinó que eventuales interesados como el recurrente decidiera no presentarse (…) de modo que si no hubiera constado el merecimiento de la experiencia en territorio balear el concurso se hubiera abierto a otros aspirantes que no contaban con dicho valor y el resultado del mismo con arreglo al resto de las bases pudiera ser distinto al que deriva de la mera eliminación a posteriori del apartado litigioso” indica el Supremo en su reciente fallo del pasado mes de julio.

El Supremo obliga a dar marcha atrás

Respecto a las medidas tomadas por la Consejería y validadas por los autos del TSJ balear, el Supremo vuelve a reiterar que ni la rebaremación de las puntuaciones ni la modificación de la normativa farmacéutica a posteriori “son suficientes para considerar correctamente ejecutada la sentencia de referencia”.

En este sentido, el Supremo —como solicitaba el recurrente—  anula los Autos del TSJB e insta a la Sala de instancia que ejecute la sentencia en sus propios términos. Es decir, que se proceda a una nueva convocatoria de las 18 farmacias ‘desde cero’. Con ‘rapapolvo’ incluido al tribunal regional, al reflejar en su fallo que “se apartó de lo anteriormente acordado (en referencia a la sentencia de 2013)”.

“El mantenimiento del proceso de concurso no resulta aceptable, en la medida que tuvo lugar una ulterior rectificación de las bases del concurso, pero sin posibilitar el acceso a aquellos aspirantes que antes no pudieron intervenir con arreglo a los principios de publicidad, igualdad, transparencia y libre concurrencia. La pretensión anulatoria del recurrente, estimada en la sentencia de cuya ejecución tratamos (…) conlleva y exige la nulidad de las resoluciones de convocatoria de los concursos de mérito iniciales y de los actos subsiguientes. El fallo es preciso y terminante”, resume el TS.

¿Qué pasaría con las farmacias del concurso abiertas?

Si Baleares procede a una nueva convocatoria, ¿qué pasará con las 18 farmacias ya abiertas, y sus titulares? El horizonte es, cuando menos, complicado y podría dar lugar a nuevos periplos judiciales emprendidos por los afectados.

En el pasado, con la primera ratificación del Supremo, desde la Consejería de salud balear se indicó que estos 18 damnificados podrían ser ‘compensados’ con nuevas oficinas de farmacia que se descontarían del catálogo farmacéutico de futuros concursos de boticas regionales. EG ha intentado conocer el parecer al respecto de los nuevos gestores de la Consejería balear. Fuentes de este departamento indican que están todavía a la espera de recibir la comunicación sobre la firmeza de la sentencia.