Unificación de criterio en la aplicación del I.T.P., por la transmisión de oficina de farmacia

 

Desde hace varios años, en la interpretación del I.T.P., (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales), en su apartado de «transmisiones patrimoniales onerosas´´, se ha consolidado la conclusión generalizada entre el sector y las administraciones implicadas, de que la transmisión de una oficina de farmacia no está sujeta a tributación.  No obstante, al tiempo se han venido dando algunas situaciones en las que sí se ha considerado a estas operaciones dentro de la aplicación del impuesto, por ejemplo en  Castilla La Mancha.

 

En esta comunidad, en las operaciones de adquisición de una oficina de farmacia  se ha venido sufriendo, por parte de los compradores, la amenaza de que podría llegarles la notificación de Hacienda  reclamándoles el impuesto (un 4 por ciento sobre el fondo de comercio), con sus intereses, recargos, sanciones etc.

 

Además de la probabilidad de que un comprador finalmente tuviera que abonar las cantidades reclamadas, se une la circunstancia de que para recurrir las reclamaciones de Hacienda, como condición previa, el interesado ha de abonar las cantidades solicitadas, o al menos aportar un aval bancario, lo cual, independientemente de que luego pueda ser devuelto, o en el caso de aval, su coste pueda ser reclamado a la Administración, ha venido suponiendo un obstáculo de importancia, como mínimo, en el estudio de la financiación de estas operaciones.

 

Intervienen los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Autónoma.

 

Aparte de Castilla la Mancha, nuestra firma ha tenido noticia de algún otro caso, por ejemplo de la provincia de Alicante, donde en una operación gestionada por nuestra firma se intentó aplicar el impuesto por el liquidador.  A pesar de las alegaciones presentadas, el liquidador perseveró en su voluntad de cobro y nuestra compradora tuvo que avalar las cantidades reclamadas y recurrir la resolución.  En este caso, el asunto quedó en el Tribunal Económico Administrativo Regional, que casi airadamente,  quitó la razón al liquidador y confirmó que tal operación no estaba sujeta al impuesto.

 

Sin embargo, en Castilla la Mancha nos hemos encontrado con que incluso en instancias judiciales, el propio Tribunal Superior de Justicia, llegó a confirmar la sujeción al impuesto, en varias sentencias, como la nº 96/2009 o la nº 149/2009, como ven, muy recientes.

 

En resumen, la razón que origina estas sentencias es: 

 

«…que la transmisión de oficina de farmacia… esta sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por la pura y simple razón de que tal transmisión no supone el ejercicio de una actividad comercial del Farmacéutico, antes al contrario, tal transmisión supone la conclusión de su actividad comercial, que, en todo caso, queda circunscrita a la dispensación de los preparados farmacéuticos y demás productos que legalmente se puedan vender en las oficinas de farmacia. La transmisión, que es la última de las operaciones del titular anterior, no puede considerarse, por tanto, como una operación de la actividad empresarial, pues con dicha transmisión se opera una especie de novación subjetiva, que no genera un volumen determinado de ganancias, y se agota la actividad de la farmacia´´.

 

Este extracto procede, a su vez, de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1996, que ya nos causó algún sobresalto en su momento, puesto que la conclusión era clara, muy clara, con la salvedad de que a algunos funcionarios de hacienda se les había olvidado leer algo que también ha pasado por alto el TSJ de Castilla la Mancha, y es la frase que encabeza el anterior texto en cursiva:

 

«Que la transmisión de oficina de farmacia, realizada durante el lapso temporal comprendido entre el 1 de enero de 1987 y el 31 de diciembre de 1991, como es el caso que nos ocupa, está sujeta….´´

 

Asombrosamente, sí, las sentencias castellano manchegas aludidas, basan su conclusión en una sentencia del Tribunal Supremo que estudia una transmisión de oficina de farmacia realizada antes de la aprobación de la actual Ley del I.V.A ( LEY 37/1992), y del I.T.P. (Real Decreto Legislativo 1/1993)..

 

¿Qué dice la normativa actualmente?

La cuestión, desde el punto de vista de un jurista con experiencia en estos asuntos, parece tan clara que la defensa de la conclusión de que una transmisión de oficina de farmacia no está sujeta requiere muy poca argumentación; tan simple como la interpretación literal que se desprende de la lectura del artículo 7.5 de Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que dispone:

 

«No estarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas», regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente (Las transmisiones onerosas por actos «inter vivos» de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas) cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.

 

¿Es un acto empresarial o profesional, desde el punto de vista tributario, la transmisión de una oficina de farmacia?

 

Volvemos a acudir a la interpretación literal de la norma y, así, vemos el art. 4.1.b. Dos de e la Ley del IVA., que dispone:

«Se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

….

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al impuesto´´.

 

Sentencias contradictorias.

 

            A la conclusión de que no hay sujeción a I.T.P., llegó también el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, por ejemplo,  en sentencia nº 30714, de 21 de septiembre de 2009; para un caso igual de transmisión de oficina de farmacia,  sentenció que la operación no está sujeta al ser empresarial, contestando a las alegaciones de la Comunidad de Madrid  que  la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1996 no puede aplicarse, puesto que estudia una transmisión acaecida antes de la aprobación de las actuales normas.

 

            En términos parecidos se expresa la Sentencia de 23 de julio de 2009 Tribunal Superior Justicia Principado de Asturias.

 

            A la vista de estos datos,  vemos que el riesgo de que a una transmisión de oficina de farmacia se le aplique o no el I.T.P., depende  seriamente de en qué comunidad se encuentre el establecimiento, conclusión especialmente desagradable si tenemos en cuenta que se trata de la misma normativa, aplicable a todo el territorio nacional y en el que las CCAA tiene escasas competencias normativas.

 

            Finalmente,  con ocasión de una de esas liquidaciones a las que hemos aludido, y vista la resolución contraria al farmacéutico emitida por el Tribunal Económico-Administrativo Regional en Castilla la Mancha, ( puesto que se trataba de una operación realizada en la provincia de Albacete), en un expediente en el que se implicó decididamente el Colegio Provincial, se interpuso contra esta resolución un recurso de alzada para la unificación de criterio,  por parte del Director General de Tributos, que ha traído como consecuencia la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central,  del pasado veintitrés de junio de 2010,   por la que declara,  en unificación de criterio, que la transmisión global de empresa que no se encuentre sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, tampoco está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en su modalidad de transmisiones onerosas (salvo los bienes inmuebles) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7,5 del RDL 1/1993.

 

 

 

 

 

 

Supuestos:	I.T.P. ( T.P. Onerosas)	I.V.A. 18 %
Transmisión de oficina de farmacia sin local.	No sujeta, art.7,5 Ley del impuesto.	No sujeta, art.7,1 de la Ley del impuesto.
Transmisión de oficina de farmacia a varios adquirentes.	No sujeta, art.7,5 Ley del impuesto.	Desde la última modificación del texto, es indiferente el número de adquirentes. No sujeta. art.7,1 de la Ley del impuesto.
Transmisión de un porcentaje de una oficina de farmacia.	No sujeta, art.7,5 Ley del impuesto.	Está sujeta a I.V.A., la parte transmitida, pero no ha de ingresarse en Hacienda, art.154,2 de la Ley del impuesto.
Local incluido en la transmisión de oficina de farmacia.	Sujeto al impuesto, a cargo de la parte compradora, con diferentes tipos impositivos en varias CCAA.	Con carácter general, no sujeto a I.V.A., al tratarse usualmente de una segunda o posterior transmisión.

 

 

 

Félix Ángel Fernández Lucas

Abogado.

Subdirector General de Farmaconsulting Transacciones